La pratique des liens commerciaux
Depuis plusieurs années, avec l’essor du e-commerce, les moteurs de recherche proposent des services de référencement payant, qui consistent à faire apparaître en réponse à la requête des internautes des annonces commerciales ou liens commerciaux aux côtés des résultats de recherche naturels.
Les annonceurs réservent des mots-clés qui, s’ils sont saisis par les internautes, génèrent automatiquement l’apparition de leurs annonces commerciales.
Le service de référencement payant le plus emblématique est le service Adwords de Google et, du fait tant de son caractère innovant que de sa popularité, il a engendré un contentieux important.
Comme les autres services similaires, ce service permet en effet de réserver à titre de mots-clés des marques de tiers, et des concurrents n’ont pas hésité à réserver ces mots-clés pour promouvoir leurs propres activités et leurs propres sites internet.
Rapidement, se sont donc posées les questions de savoir si de tels actes pouvaient être qualifiés de contrefaçon et, le cas échéant, quels étaient les responsables, le moteur de recherche permettant la réservation de marques à titre de mots-clés et/ou l’annonceur procédant à leur réservation pour son propre compte.
Les solutions jurisprudentielles
Le temps du débat judiciaire
Les premières années, une jurisprudence relativement abondante vint témoigner de la difficulté soulevée par ces questions et de la division des juridictions françaises.
Selon la tendance dominante, les tribunaux condamnèrent assez régulièrement les annonceurs pour contrefaçon de marque et/ou concurrence déloyale et Google, dans un premier temps pour contrefaçon, puis finalement assez largement pour concurrence déloyale, estimant que le moteur de recherche ne faisait pas directement usage de la marque d’autrui dans la vie des affaires mais que sa politique de libre choix des mots-clés, pourtant opéré par les annonceurs, était fautive et source de préjudice.
Ceci explique en partie la position de Google de l’époque qui consistait à permettre aux propriétaires de marques de procéder à une déclaration de celles-ci à titre de mots-clés négatifs, les propriétaires pouvant ainsi empêcher que des tiers non expressément autorisés ne réservent leurs marques à titre de mots-clés.
La solution de la Cour de justice de l’Union européenne
La divergence de solutions jurisprudentielles prit fin lorsque, notamment dans le cadre d’un litige opposant principalement la société LOUIS VUITTON MALLETIER SA aux sociétés GOOGLE France et GOOGLE INC., la Cour de cassation décida de surseoir à statuer et d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne.
La Cour de justice répondit dans un arrêt du 23 mars 2010 (affaires jointes C-236/08 à C-238/08).
Selon elle, “Le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe” au sens du droit des marques et plus précisément au sens aujourd’hui de la Directive 2008/95/CE du Parlement Européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les Législations des États membres sur les marques.
Cela signifie clairement que les moteurs de recherche proposant des services de référencement payant, parmi lesquels Google, ne peuvent être poursuivis ni condamnés pour contrefaçon de marque.
Google tira rapidement les conséquences de cette décision en libéralisant définitivement sa politique commerciale. Depuis septembre 2010 en effet, les annonceurs peuvent librement sélectionner des marques enregistrées pour leur propre promotion sur internet et Google ne tient plus compte des demandes de restriction a priori émanant des titulaires de droit.
Désormais, sa responsabilité comme celle d’autres moteurs de recherche proposant des services identiques, ne pourront être recherchées que s’ils n’agissent pas comme simples hébergeurs ou qu’ils ne répondent pas suffisamment rapidement aux requêtes de suppression d’annonces estimées illicites, selon les dispositions applicables de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 22 juin 2004 (ou LCEN) et notamment celles qui prévoient que les prestataires d’hébergement ou de stockage d’informations “ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible”.
En revanche, la Cour de justice jugea que “le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers”.
En conséquence, l’action en contrefaçon de marque n’est ouverte au propriétaire de marque que dans l’hypothèse où l’annonceur commet une faute en faisant diffuser par le moteur de recherche une annonce commerciale telle que l’internaute risquerait d’être trompé sur l’origine des produits ou services proposés à la vente sur le site internet promu. Et c’est aux juridictions nationales qu’il revient de déterminer au cas par cas si les annonces commerciales litigieuses promouvant des produits ou services concurrents à ceux couverts par la marque utilisée en tant que mot-clé sont suffisamment claires pour éviter tout risque de confusion, ou bien si elles sont imprécises et de nature à tromper l’internaute.
Le cas des marques renommées
L’on aurait pu croire que la solution jurisprudentielle serait différente dans l’hypothèse où la marque en cause, reprise à titre de mot-clé, jouit d’une renommée, du fait de la protection spéciale et étendue accordée à ce type de marques.
Mais la Cour de justice a eu l’occasion de maintenir et de préciser sa jurisprudence dans un arrêt INTERFLORA contre MARKS & SPENCER du 22 septembre 2011 (affaire C-323/09), dans lequel elle a jugé que :
“Le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire, à partir d’un mot clé identique à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque cet usage est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque. Un tel usage :
- porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque la publicité affichée à partir dudit mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ;
- ne porte pas atteinte, dans le cadre d’un service de référencement ayant les caractéristiques de celui en cause au principal, à la fonction de publicité de la marque, et
- porte atteinte à la fonction d’investissement de la marque s’il gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs.
[…] Le titulaire d’une marque renommée est habilité à interdire à un concurrent de faire de la publicité à partir d’un mot clé correspondant à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, lorsque ledit concurrent tire ainsi un profit indu du caractère distinctif ou de la renommée de la marque (parasitisme) ou lorsque ladite publicité porte préjudice à ce caractère distinctif (dilution) ou à cette renommée (ternissement).
Une publicité à partir d’un tel mot clé porte préjudice au caractère distinctif de la marque renommée (dilution), notamment, si elle contribue à une dénaturation de cette marque en terme générique.
En revanche, le titulaire d’une marque renommée n’est pas habilité à interdire, notamment, des publicités affichées par des concurrents à partir de mots clés correspondant à cette marque et proposant, sans offrir une simple imitation des produits ou des services du titulaire de ladite marque, sans causer une dilution ou un ternissement et sans au demeurant porter atteinte aux fonctions de la marque renommée, une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de celle-ci”.
Il en résulte de nouveau que la formulation de l’annonce commerciale litigieuse sera décisive pour évaluer s’il y a contrefaçon ou non d’une marque renommée. Mais la Cour insiste bien sur le fait que, si l’annonce laisse apparaître que l’annonceur est indépendant du titulaire de la marque, l’usage de cette dernière ne pourra être interprété comme pouvant entraîner sa dégénérescence. Dès lors que l’annonceur se contente de faire une publicité claire pour des produits ou services constituant une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire, la contrefaçon devra être écartée.
D’ailleurs, le dernier paragraphe cité permet de percevoir l’intention manifeste de la Cour de justice de faire prévaloir la libre concurrence sur la protection des titulaires de droits de marques.
La jurisprudence française actuelle
Concrètement, ainsi qu’il a été vu précédemment, la condamnation de l’annonceur pourra être encourue si l’annonce ne laisse pas clairement apparaître de quelle marque sont les produits ou services vendus sur le site internet promu. En revanche, il n’y aura pas d’atteinte au droit de marque si l’affichage est transparent et identifie sans confusion possible la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le lien publicitaire apparaît.
Et c’est ainsi que les tribunaux français jugent désormais depuis plus de deux ans, de façon constante.
A titre d’illustration, le Tribunal de grande instance de Paris (3ème chambre, 3ème section) a débouté le demandeur de son action en contrefaçon de la marque ENVIROJOB, le 29 avril 2011, aux motifs que “l’annonce litigieuse ne reproduit pas la marque opposée et donne aux services proposés de recherche d’emploi dans le secteur de l’environnement une origine, à savoir le nom de domaine ” et que, dans ces circonstances, “l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif ne peut identifier les services “envirojob” et “clicandearth” comme provenant d’une même entreprise ou d’entreprises économiquement liées. Il en résulte qu’aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque “envirojob” n’est caractérisée” (RG N°08/07798).
De même, le 22 mars 2012, la Cour d’appel de Lyon a rejeté l’action en contrefaçon intentée par le titulaire de la marque RENTABILIWEB car “s’il n’est pas contesté que les services sont ici identiques, il n’est pas même prétendu que la présentation qu’en faisait le site incriminé créerait un risque de confusion quelconque et les constats versés aux débats démontrent que les services y sont décrits clairement sous le signe tel4money.com, sans aucune référence, imitation ou évocation même indirecte de la marque “Rentabiliweb ». Dès lors, il n’est pas établi que l’annonce suggère l’existence d’un lien économique entre le tiers annonceur et le titulaire de marque”.
Et la Cour de cassation continue elle aussi de montrer l’exemple, comme l’illustre un attendu extrêmement circonstancié d’un arrêt du 25 septembre 2012, au terme duquel la Chambre commerciale de la Cour juge, au sujet de la reprise de la marque AUTO IES à titre de mot-clé :
“Mais attendu que l’arrêt constate certes que les mots clés “autoies”, “auto-ies”, “auto les” et “les” sont identiques aux marques dont la société Auto lES est titulaire et qu’ils sont utilisés comme mots clés pour déclencher l’affichage de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés des produits et services identiques à ceux pour lesquels les marques sont enregistrées ; qu’il relève toutefois que les annonces, qui sont classées sous la rubrique “liens commerciaux” et qui s’affichent sur une colonne nettement séparée de celle afférente aux résultats naturels de la recherche effectuée, avec ces mots clés, sur le moteur de recherche de Google, comportent des messages qui, en eux-mêmes, se limitent à désigner le produit promu en des termes génériques ou à promettre des remises, sans référence implicite ou explicite aux marques, et sont chacune suivies de l’indication, en couleur, d’un nom de domaine ne présentant aucun rattachement avec la société Auto lES ; que la cour d’appel, qui en a déduit que chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société Auto lES ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement mais, au contraire, d’un tiers par rapport au titulaire des marques, ce dont il ne résultait, en l’espèce, aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque, a pu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et quatrième branches, retenir qu’aucun acte de contrefaçon de marque ne pouvait être imputé à M. B. et aux sociétés Car Import et Directinfos.com”.
A la lecture des décisions rendues sur le sujet, il pouvait légitimement être craint que la condamnation de l’annonceur n’interviendrait jamais ou presque, tant les tribunaux semblaient unanimement considérer que l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif – sorte d’équivalent du consommateur moyen dans le monde virtuel – faisait aisément le départ entre annonces commerciales et résultats naturels, de sorte qu’il savait distinguer sans que naisse de confusion dans son esprit les résultats attribuables au titulaire de la marque de ceux provoqués par ses concurrents.
Cependant, une décision du Tribunal de grande instance de Paris (3ème chambre, 4ème section), du 22 novembre 2012, vint en quelque sorte rétablir l’équilibre qui doit selon nous exister entre libre concurrence et protection de droits de propriété industrielle.
Après avoir relevé que la marque ASCUR avait été “achetée” dans le moteur de recherche Google par un concurrent de son propriétaire, le tribunal observe que “1) l’annonce sur la page de résultat ne permet pas à l’internaute de savoir qui peut être l’éditeur du site, la société Protagoras n’ayant recours qu’à des termes génériques et descriptifs des services proposés : même le nom du site [www.permisapoint.fr] ne permet pas d’identifier l’origine des services proposés ; 2) sur la page d’accueil du site www.permisapoint.fr, à aucun moment l’internaute ne peut identifier facilement qu’il s’agit d’une société commerciale qui propose certains stages, mais pas les stages Ascur. Au contraire, comme le site annonce immédiatement à l’accueil « Tous les Stages de Récupérations de Points », l’internaute percevra que les stages Ascur sont également proposés sur ce site”.
Pour le tribunal, “ces éléments caractérisent une atteinte à la fonction d’identification de la marque, le risque de confusion de l’internaute étant ainsi démontré tant par le flou de l’annonce du lien commercial sur la page de résultat du moteur de recherche que par la généralité des textes sur le site qu’encore sa présentation qui laisse croire à l’existence d’un site centralisateur de tous les stages de récupération de points”.
Cette décision mérite l’approbation, au moins pour partie, car du fait de son caractère très détaillé quant à l’analyse de l’annonce commerciale litigieuse, elle offre un exemple précis de ce qui peut constituer une atteinte à une marque reprise en tant que mot-clé par un concurrent.
Des critères objectifs se dégagent en effet. Il semble qu’il faille, pour pouvoir agir en contrefaçon de marque avec succès, que les conditions suivantes soient réunies :
- reprise de la marque en tant que mot-clé pour déclencher l’apparition d’annonces commerciales, ce qui est bien entendu l’hypothèse de départ ; et on pourrait sans doute ajouter ici que la sélection d’un mot-clé imitant une marque, c’est-à-dire d’un mot-clé similaire à la marque, ouvrirait également la possibilité d’agir ;
- annonce commerciale et nom du site vers lequel un lien est proposé libellés en termes génériques et/ou descriptifs des produits et services offerts, et nécessairement identiques ou similaires aux produits et services protégés par la marque ; on peut a fortiori considérer que si la marque est citée dans l’annonce litigieuse, le risque de confusion est d’autant plus aisé à démontrer ; c’est d’ailleurs ce qui a donné lieu à la condamnation d’un annonceur par une décision du Tribunal de grande instance de Bordeaux (1ère chambre civile) le 15 janvier 2013 pour reproduction de la marque GENPRO ;
- naturellement, absence des produits et services émanant du titulaire de la marque sur le site internet promu (sinon, les droits du titulaire seraient épuisés) et proposition à l’internaute de produits et services concurrents uniquement ;
- généralité de présentation et de rédaction du site internet litigieux, sans possibilité pour l’internaute de déterminer avec certitude si les produits et services portant la marque protégée sont effectivement offerts ou non.
Si une telle solution devait être confirmée en appel ou appliquée à d’autres espèces similaires, elle permettrait enfin aux titulaires de marques de ne plus avoir le sentiment d’être démunis face à des actes commis par le biais des services de référencement payant sur internet, et sans doute de définir une politique de défense appropriée, qui ne pourra se concevoir sans un service de surveillance adapté à la forme très particulière des liens commerciaux.
L’on peut toutefois regretter que le tribunal ait, selon nous, ajouté au raisonnement préconisé par la Cour de justice une condition qui en était absente, celle relative au contenu du site internet promu par l’annonce commerciale litigieuse. La Cour a en effet délivré par ses arrêts une méthodologie permettant de juger une annonce commerciale attentatoire ou non aux droits des titulaires de marques, en quelque sorte une méthodologie pour considérer une annonce commerciale comme trompeuse ou non.
En ajoutant, dans les critères qu’il retient pour déclarer contrefaisante l’annonce commerciale du défendeur, une analyse portant sur la teneur du site internet référencé, le tribunal vient réduire de fait les cas de contrefaçon dans la mesure où, a contrario de ce cas d’espèce, si le site internet attaqué avait clairement fait la promotion de services concurrents proposés sous une marque différente, la condamnation n’aurait peut-être pas été prononcée.
Il faut donc espérer qu’il s’agit là d’un motif surabondant, développé ici par les magistrats pour renforcer leur conviction et caractériser avec plus de force la responsabilité de l’annonceur, mais que les prochains tribunaux amenés à juger ce type d’affaires ne retiendront pas. Seul l’avenir le dira.
© [INSCRIPTA]
Une version condensée de ce dossier a été publiée dans Le Monde du Droit.
