Le 14 avril 2015, l’Assemblée nationale a adopté le projet de loi de modernisation du système de santé, comportant notamment des mesures destinées à lutter contre le tabagisme qui viennent encadrer l’apposition des marques sur les paquets de tabac.
Cette loi vient notamment transposer de façon quasi immédiate la Directive européenne de 2014 (1), prévoyant :
- le renouvellement et l’agrandissement des avertissements sanitaires (constitués de messages et d’images-choc (2)), qui sont portés à 65 % de la surface des paquets (contre 30 ou 40 % aujourd’hui en France) et qui doivent être placés en partie haute pour accroître leur visibilité ; la place laissée aux cigarettiers pour apposer leurs marques est donc fortement limitée ;
- une standardisation des paquets avec des dimensions minimales et des possibilités de forme limitées ;
- l’interdiction de mentions marketing sur les emballages mettant en valeur un goût, des propriétés positives, des avantages sur l’environnement ou un tarif économique ;
- et la possibilité laissée aux États membres de prendre des mesures complémentaires telles que le paquet neutre ou l’interdiction de produits ressemblant à des produits du tabac.
La France a choisi de prendre ces mesures complémentaires (3), en instaurant le paquet neutre à compter du 20 mai 2016 :
« Les unités de conditionnement, les emballages extérieurs et les suremballages des cigarettes et du tabac à rouler, le papier à cigarette et le papier à rouler les cigarettes sont neutres et uniformisés.
Un décret en Conseil d’État fixe leurs conditions de neutralité et d’uniformisation, notamment de forme, de taille, de texture et de couleur, et les modalités d’inscription des marques et des dénominations commerciales sur ces supports ».
Seront donc interdits tous les autres éléments distinctifs que l’on trouve aujourd’hui sur les paquets, et principalement les slogans, logos et même les couleurs particulièrement reconnaissables qui permettent aux fumeurs d’identifier facilement le produit recherché.
Ces mesures étaient déjà préconisées par l’Organisation Mondiale de la Santé depuis 2003 (4).
La neutralité de l’emballage est justifiée par un impératif de santé publique, visant à protéger les plus jeunes et à les dissuader de fumer en rendant les paquets nettement moins attrayants. Elle contribuerait à empêcher une présentation considérée comme trompeuse des produits du tabac suggérant que certains seraient moins nocifs que d’autres. Enfin et surtout, cette standardisation permettrait une meilleure perception des messages de santé, en les rendant plus visibles, plus frappants et plus crédibles.
De fait, à la suite des différentes lois communautaires dites anti-tabac interdisant notamment le parrainage, ainsi que les publicités directes ou indirectes pouvant promouvoir les produits du tabac (5), les paquets de cigarettes en eux-mêmes sont actuellement le seul support de publicité et de communication autorisé.
Dans ces conditions, interdire sur ces mêmes paquets l’apposition de tout signe distinctif autre que le nom du produit revient à interdire aux titulaires de ces marques de pouvoir exploiter celles-ci en France. Et l’on sait que les mentions ou présentations de cigarettes qui permettent de reconnaître la marque du premier coup d’œil, donc d’identifier les produits, et d’attirer et de fidéliser les fumeurs sont nombreux : calligraphie et polices de caractères spéciaux, agencement des éléments, combinaison de couleurs. Et toutes sont des marques.
Les questions qui se posent sont nombreuses et pour l’instant ouvertes.
Les marques étant des biens, les titulaires « expropriés » devront-ils être indemnisés ?
Comme pour toute expropriation, sans le versement d’une somme raisonnable, une privation de propriété constitue normalement une atteinte excessive, selon la Convention européenne des Droits de l’Homme. S’il était considéré que l’apposition de la marque verbale seule dans un format standard ne permet plus d’individualiser le produit, les cigarettiers devraient être indemnisés. Or à notre connaissance, aucune disposition à cet égard n’est prévue et les caisses de l’État sont vides.
Les mesures de standardisation adoptées respectent-elles les accords internationaux auxquels la France est partie ? (6)
Trois pays fabricants de cigares, Cuba, la République dominicaine et le Honduras, ainsi que deux pays exportateurs de cigarettes, l’Indonésie et l’Ukraine, ont formé un recours devant l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) à l’encontre de l’Australie, premier pays à mettre en œuvre une mesure identique, estimant que l’adoption du paquet neutre nuirait à leurs intérêts commerciaux et menacerait les emplois liés à ce secteur d’activité.
Le principe de précaution souvent appliqué par la France aurait sans doute commandé d’attendre la décision de l’OMC, annoncée pour 2016.
Les mesures de standardisation adoptées par la Communauté européenne et le paquet neutre français sont-ils conformes aux principes communautaires, notamment celui de la proportionnalité ?
Ce principe exige que les moyens mis en œuvre par une disposition communautaire soient aptes à réaliser l’objectif visé et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. Sa légalité est contrôlée par la Cour de justice de l’Union européenne.
La Cour (7) a déjà estimé qu’« il convient de reconnaître au législateur communautaire un large pouvoir d’appréciation dans un domaine tel que celui de l’espèce, qui implique de sa part des choix de nature politique, économique et sociale, et dans lequel il est appelé à effectuer des appréciations complexes. Par conséquent, seul le caractère manifestement inapproprié d’une mesure arrêtée en ce domaine, par rapport à l’objectif que l’institution compétente entend poursuivre, peut affecter la légalité d’une telle mesure » (point 123).
La Cour ajoute « qu’en imposant l’augmentation des pourcentages des surfaces qui doivent être consacrées à ces indications et à ces avertissements sur certaines faces des unités de conditionnement des produits du tabac, dans une proportion qui laisse subsister un espace suffisant pour que les fabricants de ces produits puissent y apposer d’autres éléments, en particulier ceux relatifs à leurs marques, le législateur communautaire n’a pas excédé les limites du pouvoir d’appréciation qui lui appartient en la matière » (point 132).
Enfin, concernant la marque MILD SEVEN, que son titulaire ne pouvait plus utiliser en Europe (MILD signifiant doux, léger), la Cour indique que « S’il est vrai que ledit article entraîne l’interdiction, limitée à l’emballage des produits du tabac, d’utiliser une marque incorporant l’un des éléments descriptifs visés par cette disposition, il n’en demeure pas moins qu’un fabriquant de produits du tabac peut continuer, malgré la suppression de cet élément descriptif sur l’emballage, à individualiser son produit par d’autres signes distinctifs. En outre, la directive prévoit un délai suffisant entre son adoption et la mise en application de l’interdiction » (point 152).
Il faudra cette fois apprécier si la place, limitée à un tiers du paquet, laissée aux fabricants de produits du tabac pour qu’ils y apposent leurs éléments distinctifs, affecte excessivement ou pas leurs intérêts économiques et est nécessaire pour garantir un haut niveau de protection de la santé publique. Les critères à prendre en compte sont nombreux et certains évoluent, mais les décisions rendues jusqu’ici vont dans le sens du législateur.
Cette mesure ne va-t-elle pas faciliter la contrefaçon et la contrebande des paquets de cigarettes ?
C’est la crainte principale des titulaires de marques.
Il est incontestable que le marché des cigarettes est particulièrement propice au développement d’un commerce illégal.
L’uniformisation des paquets, et l’apposition de la marque dans des caractères qui seront les mêmes pour tous, ne peut que rendre le risque de confusion ente authentique et copie encore plus difficile, tant pour le consommateur final, que pour les services des Douanes chargés d’identifier et de saisir les marchandises contrefaisantes.
Les signes distinctifs permettent en effet de différencier certains produits de ceux des concurrents, mais également des contrefaçons. Supprimer la possibilité d’apposer des signes distinctifs peut ainsi avoir un effet très pernicieux, les produits de contrefaçon contenant des substances encore plus dangereuses que les produits authentiques.
Le risque de voir les marques figuratives être déchues, puis reprises par des tiers dans d’autres domaines est-il réel ?
Le risque de déchéance ne concerne que les marques françaises et non les marques communautaires, qui échapperont à la nullité sous réserve d’être exploitées dans d’autres pays de l’Union européenne. Concernant les marques françaises (8), les contraintes législatives pourraient constituer un juste motif d’absence d’exploitation (9), et permettre ainsi aux titulaires de marques d’échapper à la nullité. Il n’en reste pas moins qu’il sera de plus en plus difficile de démontrer l’atteinte à une marque sur la base de sa notoriété alors qu’elle n’est plus utilisée depuis plusieurs années.
La lutte contre le tabagisme est donc fermement engagée en France et celle pour la protection et le reconnaissance des droits de propriété industrielle se poursuit.
© [INSCRIPTA]
(1) Directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 disponible via le lien suivant : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0040
(2) Bibliothèque d’images accessibles via le lien suivant : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0109
(3) Petite loi disponible via le lien suivant : http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0505.asp
(4) Article 11 de la Convention-cadre de l’OMS pour la lutte antitabac concernant les mesures à prendre par les membres : « Le conditionnement et l’étiquetage des produits du tabac ne contribuent pas à la promotion d’un produit du tabac par des moyens fallacieux, tendancieux ou trompeurs, ou susceptibles de donner une impression erronée quant aux caractéristiques, effets sur la santé, risques ou émissions du produit, y compris des termes, descriptifs, marques commerciales, signes figuratifs ou autres qui donnent directement ou indirectement l’impression erronée qu’un produit du tabac particulier est moins nocif que d’autres, comme par exemple des termes tels que “à faible teneur en goudrons”, “légère”, “ultralégère” ou “douce”; et b) chaque paquet ou cartouche de produits du tabac et toutes les formes de conditionnement et d’étiquetage extérieurs de ces produits portent également des mises en garde sanitaires décrivant les effets nocifs de la consommation de tabac et peuvent inclure d’autres messages appropriés. »
(5) Notamment la Directive 89/622/CEE du 13 novembre 1989 transposée en France par la loi dite Evin.
(6) Notamment les articles suivants de l’accord sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), constituant l’Annexe de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce et signés en 1994 :
Article 8-1 : « Les Membres pourront, lorsqu’ils élaboreront ou modifieront leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l’intérêt public dans des secteurs d’une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord. »
Article 20 : « L’usage d’une marque de fabrique ou de commerce au cours d’opérations commerciales ne sera pas entravé de manière injustifiable par des prescriptions spéciales, telles que l’usage simultané d’une autre marque, l’usage sous une forme spéciale, ou l’usage d’une manière qui nuise à sa capacité de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. »
(7) CJUE, aff. C-491/01, 10 décembre 2002, rendu sur question préjudicielle (points 79, 80 et 123) : « S’agissant, en particulier, de la protection de la santé publique, il résulte de l’article 95, paragraphe 3, CE que le législateur communautaire doit garantir un niveau élevé de protection dans l’harmonisation réalisée, en tenant compte notamment de toute nouvelle évolution basée sur des faits scientifiques. Au demeurant, l’évolution des connaissances scientifiques n’est pas le seul motif pour lequel le législateur communautaire peut décider d’adapter la législation communautaire puisqu’il lui appartient, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire dont il dispose en la matière, de tenir compte également d’autres considérations, telles que l’importance accrue accordée au plan politique et social à la lutte contre le tabagisme. »
(8) Cette question reste purement théorique, puisque tous les fabricants ont déposé leurs différentes marques au niveau communautaire, et que le mécanisme de l’ancienneté permettrait aux marques françaises dont l’ancienneté aurait été revendiquée de continuer à produire leurs effets à travers la marque communautaire (Voir notre article sur la revendication d’ancienneté).
(9) Notamment selon l’article 19 -1 des accords ADPIC : « Les circonstances indépendantes de la volonté du titulaire de la marque qui constituent un obstacle à l’usage de la marque, par exemple des restrictions à l’importation ou autres prescriptions des pouvoirs publics visant les produits ou les services protégés par la marque, seront considérées comme des raisons valables justifiant le non-usage. »
