Le 10 décembre 2013, la Cour de cassation a une nouvelle fois refusé qu’une fragrance de parfum puisse être protégée par le droit d’auteur (Cass. Com., 10 décembre 2013, pourvoi 11-19872).
Précédemment, elle avait affirmé que « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas au sens des [articles L.112-1 et L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle] la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur » (Voir Cass. Civ. 1ère, 13 juin 2006, pourvoi 02-44718).
Cependant, cette position avait été loin de faire l’unanimité au sein de la doctrine ou parmi certains juges du fond, partisans d’une interprétation stricte de l’article L.112-1 du Code de la propriété intellectuelle selon lequel « les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».
Rien ne permet donc d’exclure a priori ou par principe les parfums du champ de protection du droit d’auteur.
La Cour d’appel de Paris avait d’ailleurs rendu un arrêt de résistance en vertu duquel « la fixation de l’œuvre ne constitue pas un critère exigé pour accéder à la protection dès lors que sa forme est perceptible » et affirmant « qu’une fragrance, dont la composition olfactive est déterminable, remplit cette condition » même si elle requiert un savoir-faire. Elle avait estimé en l’espèce que les fragrances étaient protégeables car elles étaient « le fruit d’une combinaison inédite d’essences dans des proportions telles que leurs effluves, par les notes olfactives finales qui s’en dégagent, traduisent l’apport créatif de l’auteur » (CA Paris, 4ème A, 14 février 2007, RG 06/9813).
Pourtant, la Cour de cassation réaffirme sa position au terme d’un attendu de rejet particulièrement clair : « Mais attendu que le droit d’auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu’autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ; que la fragrance d’un parfum, qui, hors son procédé d’élaboration, lequel n’est pas lui-même une œuvre de l’esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de la protection par le droit d’auteur » (la décision entreprise, de la Cour d’appel de Nancy du 21 avril 2011, est néanmoins cassée au visa de l’article 1382 du Code civil pour avoir mal fondé le rejet de l’action en concurrence déloyale formée en parallèle de l’action en contrefaçon).
Cette fois-ci, la Cour prend soin de ne pas exclure le parfum de la protection par le droit d’auteur pour le motif qu’il résulterait de la mise en œuvre d’un savoir-faire. Cet argument n’était pas opportun en 2006 et il ne l’aurait pas plus été aujourd’hui. En effet, de nombreuses œuvres sont la résultante directe de savoir-faire. Il est même parfois difficile de distinguer dans certaines œuvres, ce qui relève de l’empreinte de la personnalité de l’auteur de ce qui relève d’un savoir-faire purement technique. Il suffit de penser par exemple aux œuvres logicielles ou, dans une certaine mesure, aux œuvres architecturales.
Si la Cour fait bien référence au savoir-faire nécessaire à l’obtention (création ?) d’une fragrance en évoquant son procédé d’élaboration, c’est uniquement pour relever qu’en tant que tel, ce procédé ne peut pas constituer une œuvre de l’esprit.
En revanche, la Cour rend inéligible le parfum à la protection par le droit d’auteur pour le motif que la fragrance d’un parfum ne revêt pas une forme sensible et « identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ». Elle semble ainsi exiger, pour qu’une œuvre soit protégeable par le droit d’auteur, qu’elle possède une forme matérialisée physiquement ou concrètement.
Cette exigence est toujours étrangère aux dispositions de l’article L.112-1 précité même si l’on comprend bien qu’une forme tangible ou perceptible est nécessaire à l’appréciation même de l’originalité d’une œuvre.
Cela étant dit, l’on sait qu’une fragrance de parfum peut parfaitement être matérialisée, et ce très précisément, par le recours à la chromatographie en phase gazeuse. Un tel procédé ne permettrait-il pas, aux yeux (ou au nez) des hauts magistrats, une identification suffisamment précise de la fragrance pour permettre sa communication ?
Pour quelle raison ? Serait-ce parce que les juges craignent que les débats judiciaires portant sur l’appréciation de l’originalité d’une fragrance de parfum, la perception de l’empreinte de la personnalité de son auteur ou la caractérisation de la contrefaçon d’une fragrance par une autre ne deviennent trop complexes ou l’affaire d’experts ?
Il s’agit sans doute là d’une précaution excessive, qui n’a d’ailleurs pas arrêter les juges du fond dans nombre d’affaires. A tout le moins, il nous semble que cette décision ne devrait pas ressortir du pouvoir des juges, mêmes suprêmes, mais devrait être tranchée par la loi.
Toujours est-il que cette exigence de forme sensible et « identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication » n’est pas sans rappeler les discussions actuelles au sujet de la réforme du droit des marques, au plan communautaire.
La Commission européenne propose en effet de refondre la Directive du Parlement européen et du Conseil rapprochant les législations des États membres sur les marques (actuellement Directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008).
Le nouvel article 3 de cette directive (actuellement article 2), intitulé « Signes susceptibles de constituer une marque », serait ainsi rédigé : « Peuvent constituer des marques tous les signes, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, les couleurs en tant que telles, la forme d’un produit ou de son conditionnement ou les sons, à condition que ces signes soient propres :
a) à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ;
b) à être représentés d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer l’objet exact bénéficiant de la protection conférée au titulaire. »
Dans ce projet, l’exigence de représentation graphique du signe est en quelque sorte remplacée par l’exigence d’une représentation « d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer l’objet exact bénéficiant de la protection conférée au titulaire ».
Cette évolution annoncée du droit des marques est souvent perçue comme une ouverture aux marques non traditionnelles que sont les marques sonores et les marques olfactives. Pour autant, il est intéressant de noter que le projet de directive ne fait explicitement geste d’ouverture qu’en faveur des premières. Les odeurs ne sont pas intégrées à la liste, certes non exhaustive, des signes aptes à devenir des marques.
Le pouvoir législatif ne semble donc pas prêt à véritablement ouvrir le débat sur la question de la protection des parfums (ou odeurs) par les droits de propriété intellectuelle. Les créateurs de parfums ont donc tout intérêt à conserver leurs formulations de fragrances le plus secrètement possible.
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